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如果我做为采购人员,在外成立一家提供对应采购物件的公司,做正常的生意来往;这种是否属于职务侵占罪?对应公司管理条例,是属于违规行为的;
回复:一、职务侵占罪的构成; (一)职务侵占罪的主体 职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体。即行为人不仅要达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力这些条件,还要具备在非国有公司、企业或者其他单位中主管、经手、管理本单位财物这一特定身份才能构成。根据刑法第二百七十一条第二款的规定:国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。也就是说,在非国有公司、企业或其他单位中具有国家工作人员身份的人不属于职务侵占罪的主体。另外,单位也不是职务侵占犯罪的主体。在刑法分则第五章所有侵犯财产罪的法律规定中,均没有涉及到单位犯罪问题。根据罪刑法定原则,单位不构成本罪的主体。 (二)职务侵占罪的主观方面 职务侵占犯罪在主观方面是故意,并且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的,即行为人妄图取得对本单位财物的占有、处分、收益的权利。包括作为和不作为。 (三)职务侵占罪的客体与对象 1、职务侵占罪的客体。犯罪客体是为我国刑法所保护,而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。公司是指根据《中华人民共和国公司法》成立的有限责任公司和股份有限公司。企业,是指有限责任公司和股份有限公司以外的其他依法设立的以获取经济利益为目的的组织。其他单位是指公司、企业以外的其他社会组织。曾有观点认为,职务侵占罪侵犯的客体还包括出资者的财产权。笔者认为,这种观点是不正确的。 2、犯罪对象。职务侵占罪的犯罪对象是本单位即犯罪行为人所在的公司、企业或其他单位的财物。其包括: ⑴已经在本单位的占有、管理之下并为本单位所有的财物。 ⑵本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权。 ⑶本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。因为单位人员侵占了这些财产,行为人所在的单位依法应当承担民事赔偿责任。实质上仍侵犯了本单位的财产所有权。所以,本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物,属本单位的财物的范畴。 (四)职务侵占罪的客观方面 职务侵占罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为已有,数额较大的行为。因此,构成职务侵占罪在客观方面必须具备以下条件: 1、行为人利用了其职务上的便利 利用职务上的便利,是构成职务侵占罪的前提条件。利用职务上的便利,是指行为人利用自己职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。这里的主管,是指虽然并不具体负责管理、经手本单位的财物,但对本单位财物的调拨、安排、使用等具有决定权。享有主管本单位财物职权的,一般都是在单位中担任领导职务的人员,如厂长、经理等。这里的管理,是指直接负责、保管、看守、使用、处理本单位的财物。这类人员如仓库保管员、会计、出纳人员等。这里的经手,是指本身并不负责对本公司财物的管理,但因为工作需要,对本单位财物有领取、使用、发出或报销等职权。如企业中的工区长、采购员等。 另外,利用职务上的便利还应该是指行为人实际拥有的从事某种职务的便利条件。 利用职务上的便利不包括与职务无关,但因为行为人的工作关系熟悉作案环境,凭其身份便于进出某些单位,轻易接近作案目标等因工作关系而形成的方便条件。 2、行为人实施了将本单位财物非法占为已有的行为 从立法过程可知,刑法第二百七十一条规定的侵占罪是根据1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的侵占罪演变而来。1995年12月25日,最高人民法院发布了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定:《决定》第十条规定的侵占,是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他非法占有本公司、企业财物的行为。由上可知,职务侵占中将本单位财物非法占为已有的行为可以分为以下四类: (1)侵吞行为。侵吞是指行为人利用职务上的便利,将自己管理、经手、使用的本单位财物直接据为已有。侵吞型非法占有行为以行为人事先合法占有本单位财物为前提,是指行为人基于一定的合法事由在一定的时间内对本单位的财物具有事实上的控制权、支配权。变合法持有为非法占有,是侵吞型非法占有的最本质特征。如本院承办的被告人徐某职务侵占一案,徐某作为某异型铆钉厂的供销员,根据用工合同,由徐某发展的客户的货款,由徐某负责催收,然后再交公司财务。2001年7月至8月间,徐某先后从南昌、南京方面的客户处收取了2万余元的货款后逃逸,被告人徐某的行为就是非常典型的变合法占有为非法占有的侵吞行为。 (2)窃取型非法占有。窃取型非法占有是指行为人利用职务上的便利,采用秘密窃取的方式,非法占有本单位财物的行为。一般来说,窃取型非法占有也以行为人合法管理本单位财物为前提。监守自盗是窃取型非法占有中最典型的一种。有的学者认为,所有的侵占行为都不是公开的,也是秘密实施的,监守自盗只是侵吞的一种方式而已。从广义上说,侵吞型非法占有是可以包括窃取型非法占有的。但是从严格意义上讲,两者还是有一定的区别,窃取型非法占有中的合法管理本单位财物与侵吞型非法占有中的合法持有本单位财物还是有所区别的,合法持有人直接持有财物本身,甚至在一定时间内还可以有权支配该财物。而合法管理行为人一般不直接持有保管物,也无支配权。 (3)骗取型非法占有。骗取型非法占有是指行为人利用职务上的便利,采用虚构事实,隐瞒真相的方法,非法占有本单位财物的行为。骗取型非法占有行为的本质特征在于行为人所骗取的对象是他人合法管理之下的本单位财物,行为人本人对该财物事先并未合法持有。例如购销人员伪造涂改单据、出差人员虚报差旅费等。如果被骗财物是行为人合法持有,行为人为了掩盖其非法占有的事实而采用欺骗手段的,则其行为仍属于侵吞型非法占有行为,因为行为人在虚构事实之前已经非法占有了该财物。 (4)其他类型的非法占有。其他类型的非法占有是指行为人利用职务上的便利,采用除侵吞、盗窃、骗取以外的其他方法非法占有本单位财物的行为。对于其他类型,法律并未具体规定,也没有相关的司法解释。在实践中,绝大部分的职务侵占行为也已为侵吞、盗窃、诈骗所包容。应当说这属于立法的原则性规定,其目的是为了避免出现立法空白。就目前情况看,非国有公司企业或其他单位的领导集体私分单位财产应属此列。 3、行为人非法占有本单位的财物数额较大 我国刑法分则第五章规定的侵犯财产罪中,侵犯财产数额的大小是划分犯罪与一般违法行为的标准,职务侵占犯罪同样如此。但是,我国刑法第二百七十一条没有明确规定职务侵占罪的数额较大的起点。到目前为止,也没有相关的司法解释发布。在审判实践中,对职务侵占数额较大的起点,仍是参照1995年12月25日最高人民法院颁布的《解释》中规定的5000-20000元,各省、市、自治区司法机关在确定具体标准时,可以根据本地区的经济状况确定。 伤保险部门就正式受理之日起60日内做出工伤认定的书面决定,并于20个工作日内送达申请工伤认定的职工或者其近亲属、工会组织以及该职工所在单位。 二、职务侵占罪派出所能立案抓人吗? 职务侵占立案就能抓人。公安机关决定立案侦查以后,可视案情需要决定什么时间抓人,这没有具体时间规定,一般立案侦查工作开始之时公安机关就可以抓人了。 三、职务侵占罪共同犯罪 职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体《刑法》第二百七十一条第一款规定:公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大,处五年以下有期徒刑或者是拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员,而且是非国家工作人员。 《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
刑事辩护 | 2023-02-24 21:43
《商品房买卖纠纷-延期交房违约金》 合同约定交房日期为2022年12月31日之前,2022年12月21日收到电话及书面交房通知书后,于2022年12月29日前去验房,发现房屋并不具备交付条件,因开发商未取得建设工程竣工验收备案证明文件、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》以及房屋测绘报告,选择拒绝接受后立马举报至区住建局,住建局当即下达停止交房及质量问题整改单于开发商。2023年2月23日收到开发商电话口头通知,自2022年2月27日及以后均可前往办理交房手续,咨询中得知开发商借疫情为由拒绝违约金赔付。自签订合同之日至今并未收到开发商关于延期交房的书面函及疫情影响工程允许延期交付的政府红头文件。交房在即,业主们应当如何正确索要违约金,开发商违约事实明显,是否应当承担违约责任
回复:逾期交房的违约金如何去主张 1、合同中明确约定了违约的责任承担方式,那么任何一方违约,直接按照合同的约定执行即可; 2、如果商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。 3、法律依据:《中华人民共和国民法典》第五百八十五条,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。 二、逾期交房违约金怎么算 1、逾期交房的违约金以合同约定的交房日为起算点,以实际交房日为止算点。关于违约金的起算点问题,应认为当事人约定的交房日为违约金的起算点,即从合同约定的交房日之次日开始计算违约金。这里存在三种情况: (1)如果出卖人尚不具备交房条件而提前交付房屋,买受人可以拒绝接受,其民事责任也由出卖人承担; (2)如果在约定的交房日后,仍不具备交房条件的,更应由出卖人逾期交房责任; (3)如果出卖人虽不具备交房条件,而买受人实际接受了标的物,则出卖人已经完成了交付商品房的义务。 2、关于违约金的计算标准,最高法院的司法解释第十六条已经明确规定,即当事人有约定按约定,约定过高或过低的,则依照解释的规定(以违约金超过造成的损失30%为标准)可以予以调整;没有约定违约金标准和损失赔偿额的,参照同地段的租金标准计算。
房产纠纷 | 2023-02-24 08:29
欠钱不还
回复:欠钱不还的处理方式有:先对对方进行催告;催告后仍不还钱的,可以申请调解;调解不成的可以向法院起诉;当事人有签订仲裁协议或仲裁条款的,可以申请仲裁机构进行仲裁。法律其他规定等。 法律依据 《中华人民共和国民法典》第四百七十条 合同的内容由当事人约定,一般包括下列条款: (一)当事人的姓名或者名称和住所; (二)标的; (三)数量; (四)质量; (五)价款或者报酬; (六)履行期限、地点和方式; (七)违约责任; (八)解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 《中华人民共和国仲裁法》第二条 平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。
劳动纠纷 | 2023-01-27 14:28
我跟我老公结婚不到一年,他就动手打了我一巴掌,我去年就跟他分居了,已经超过了一年,我一直想跟他离婚,他拖着不想离,我该怎么办能够尽快的离婚
回复:可以起诉解决该问题有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:1、重婚或有配偶者与他人同居的。2、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的。3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。4、因感情不和分居满二年的。5、其他导致夫妻感情破裂的情形。
婚姻 | 2023-01-25 02:18
我租店面签了合同,现在合同还没到期,房东换了,原来没到期的合同还有效吗?
回复:租房合同没到期,换房东了原租房合同还有效。这是因为租赁者和原房主签订的房屋租赁合同是有效,与新房东也适用。租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。
合同纠纷 | 2023-01-05 20:44
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